ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

A disciplina jurídica do onus probandi, segundo reconhecem os doutrinadores, constitui um dos problemas fundamentais do direito processual. Quem deve provar? Quais as conseqüências para aquele que teria o encargo de fazer a prova e não o fez? Essas são as indagações que integram o problema do ônus da prova. Porém, antes de se abordar o estudo sobre o ônus da prova, necessário se faz breve destaque sobre a origem do termo.

Ônus deriva do latim ônus, significando carga, peso. Onus probandi tem como tradução o encargo de provar, no aspecto de necessidade de provar. Entende-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada à formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados. ^<1>

O ônus da prova encontra sua origem no direito romano, posto que nesse direito o encargo da prova não se transferia à parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor. Prevalecia a regra de que o ônus da prova incumbe a quem afirma ou age.

Dos romanos originaram-se, entre outros, os seguintes brocardos: ?necessitas probandi incumbit ei qui agit?, ?affirmanti non neganti incumbit probatio?, ?allegatio et non probatio quase non allegatio?, ?réus in excipiemdo fit actor?, ?actore non probante, réus absolvitur?.<2> Sobre tais máximas construíram-se as teorias modernas sobre o ônus da prova.

Ônus da prova, segundo o conceito de Cândido Rangel Dinamarco, é o ?encargo atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.?<3>

Destarte, ônus da prova consiste no encargo que as partes têm de fazer provas das alegações que servem de base para os seus pedidos, vale dizer, cada parte tem a faculdade de produzir prova de suas alegações.

Imprescindível se mostra para o presente estudo, a distinção entre ônus e obrigação. Em regra, a obrigação está ligada ao direito material, onde requer uma conduta de adimplemento ou cumprimento, ?certo que a omissão do devedor poderá resultar na sua coerção para que cumpra a obrigação.?<4> O ônus, por sua vez, constitui uma faculdade que a parte tem, não se sujeitando à coerção, mas aos efeitos que a passividade e a inércia resultarão.

Ônus quer dizer ?subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio.?<5>Assim é que o réu  tem apenas o ônus de contestar e não o dever. Nos termos do art. 319 do Cód. de Processo Civil, acaso não conteste, o réu  sofrerá as conseqüências da sua inércia, por exemplo, ter sua pretensão rejeitada pelo órgão jurisdicional. Por isso, a ausência de resposta por parte do réu não caracteriza nenhum ilícito, tão-somente os efeitos da revelia por que de dever não se trata, mas de encargo.

De outro lado, obrigação é ?subordinação de um interesse próprio, a outro, alheio.?<6> Trata-se de dever jurídico.

Em regra, o ônus da prova cabe a quem alega. Sucede, todavia, que o problema do ônus da prova não se resolve na mera afirmação de que cabe ao autor fazer a prova do seu direito.

 Para Chiovenda, o problema do ônus da prova ?está ligado ao princípio dispositivo ou de iniciativa da parte, porque se ao juiz incumbisse a investigação plena da prova, a questão não existiria?. Desse modo, Chiovenda aponta como solução para o problema o ?interesse que cada parte tem em provar determinado fato, porque deseja que seja considerado pelo juiz como verdadeiro.?<7>

Carnelutti, por sua vez, critica o critério do interesse sob o fundamento de que a parte teria apenas o interesse em afirmar aquilo que lhe fosse favorável, ou seja, os interesses são opostos.

Betti conclui que o ônus da afirmação ?é que gera  o ônus da prova, em virtude da igualdade das partes?. Ou seja, o autor, ao afirmar os fatos, tem o dever de prová-los, sob pena de ter o seu pedido julgado improcedente; o réu, por sua vez, tem interesse na contraprova, não lhe sendo imputado o ônus, limitando-se a contraprova ?aos fatos que precisa afirmar para impedir a conseqüência jurídica pretendida pelo autor.?<8>

A legislação processual civil brasileira seguiu a teoria da repartição do ônus da prova dos italianos Chiovenda e de Betti, que atribui ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos capazes de impedir, extinguir ou o modificar o direito daquele.

Pela sistemática processual, o autor tem o ônus de fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito, ou seja, aqueles que dão vida e servem de fundamento à pretensão do autor, ao passo que ao réu incumbe fazer prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.

Fato impeditivo é aquele que serve de óbice para que as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor não se concretizem. Fato modificativo, por seu turno, altera a relação jurídica existente entre as partes. Fato extintivo fulmina a relação jurídica, desaparecendo suas conseqüências jurídicas.

<1> SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. Op. Cit., p. 65.

<2> LOPES, João Batista. Op. Cit.,  p.18.

<3> DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 71.

<4> SANTOS, Sandra Aparecida Sá. Op. Cit., p. 58.

<5> LOPES, João Batista. Op. Cit., p.19.

<6> Id. Ibid.

<7> GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 189.

<8> Id. Ibid.,  p. 190.

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