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Clausula Penal Parte IV
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6. Espécies - Cláusula penal moratória e compensatória O Código Civil brasileiro prevê no seu art. 917 que "A cláusula penal pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora". Referindo-se a pena à inexecução completa da obrigação, trata-se da cláusula penal compensatória, ao passo que, referindo-se à inexecução de alguma cláusula especial ou à mora, trata-se da cláusula penal moratória. A diferença entre as modalidades começa pelo núcleo de direitos a que cada uma visa proteger: enquanto a compensatória destina-se a evitar o inadimplemento integral da obrigação, a moratória dirige-se à proteção do cumprimento de determinada cláusula ou ao fiel cumprimento da obrigação, quanto à forma, ao lugar e, primordialmente, ao tempo estipulados. Os artigos seguintes trazem os diferentes tratamentos devidos a cada uma das modalidades da figura, in verbis: Art. 918. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Art. 919. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. A distinção tem enorme relevância prática, já que os efeitos atinentes a cada uma das espécies são bastante diferentes: enquanto a compensatória supre a falta de cumprimento da obrigação principal, como alternativa por escolha do credor a partir do inadimplemento, a moratória não substitui o direito à execução da obrigação principal, mas é exigível conjuntamente com este. Nesse sentido a jurisprudência: Hipótese clara de aplicação de cláusula penal, por não concluída construção no prazo estabelecido contratualmente. Ausência de prova da empresa construtora de que a demora resultasse de alterações nos planos da obra por iniciativa da parte autora da demanda. 2. O recebimento do bem não faz desaparecer os efeitos da mora, pois pode ser cumulativa a cláusula penal com a exigência de execução do contrato, quando aquela é prevista para a simples mora (e não para a inexecução do contrato). 3. Cláusula penal que não ultrapassa os limites do art. 920 do CC. (Ap.Cível nº 191008242 ? Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul ? Rel. Juiz Sérgio Gischkow Pereira ? Terceira Câmara Cível ? DJ 05.06.91) Seguindo-se a idéia indenizatória da cláusula penal, a compensatória visaria reparar o prejuízo pelo inadimplemento da obrigação no seu todo, ao passo que a moratória visaria indenizar apenas um descumprimento parcial, quanto ao lugar, modo ou, via de regra, quanto ao tempo da prestação assumida. Mas nem sempre é tarefa fácil identificar-se diante de que espécie de cláusula penal se está. A lição é que, não tendo as partes declarado explicitamente a sua intenção, deve-se examinar: a índole do ato jurídico; o objetivo a que as partes se propuseram; e o valor da pena frente ao valor da obrigação principal. Em geral, na prática a indicação de maior valia resulta do confronto entre o valor da pena e o da obrigação principal: sendo o valor da pena equivalente ou próximo ao valor da obrigação, provavelmente estar-se-á diante de uma compensatória, visto que esta é utilizada para evitar a inexecução total da obrigação; ao passo que, sendo o valor da pena ínfimo se comparado ao da obrigação principal, a indicação é de estar-se diante de uma moratória, porquanto esta se dedica a evitar a simples mora, geralmente, um mero atraso. Ressalte-se que não há razão para a vedação do acúmulo de ambas as penas convencionais. É perfeitamente possível, num mesmo ato jurídico, estipular-se uma pena para o total inadimplemento e outra para o inadimplemento de uma determinada cláusula ou para a mora. Desse modo, interessa distinguir inadimplemento absoluto e mora. A doutrina dominante distingue a mora do inadimplemento absoluto, apontando que na primeira há ainda a possibilidade de ser cumprida a obrigação; e no segundo, já é impossível ao devedor executá-la. Agostinho Alvim, entretanto, esclarece que "a distinção reside, efetivamente, na possibilidade ou impossibilidade, mas essa possibilidade ou impossibilidade, com maior precisão, não há de se referir ao devedor e sim, ao credor: possibilidade ou não de receber a prestação, o que é diferente" (13). Assim, numa obrigação de fazer personalíssima, se um pintor famoso não quer realizar a tela prometida, não se pode dizer que o cumprimento da obrigação se tornou impossível para ele ? basta ele desejar realizar a obra e esta será possível novamente. O credor sim é que fica impedido de receber, caracterizando-se por isso o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenização completa. Portanto, o critério para diferenciação, tem por base um fato de ordem econômica: a possibilidade ou não, para o credor, de receber a prestação que lhe interessa. Por outro lado, em se tratando de obrigação não personalíssima, da pintura de um muro, o devedor recusando-se a fazê-lo, pode o credor obter a prestação do serviço por terceiro às custas do devedor (881, CC). Mas não pode o credor exigir indenização total do devedor porque haveria seu enriquecimento sem causa; da mesma forma, não pode o devedor apenas repassar o pagamento para o terceiro porque houve retardo na prestação do serviço ao credor; o que deve haver, então, é o cumprimento da prestação por terceiro às expensas do devedor e o direito do credor a indenização por eventuais perdas e danos por força da mora, conforme o art. 1.056 do Código Civil.
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