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Clausula Penal Parte III
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4. Incidência Sendo a cláusula penal estipulada para o caso de inadimplemento, seja ele absoluto ou simples mora ? como melhor se diferenciará adiante ?, importante saber-se qual o momento em que ele se verifica ou, em outras palavras, quando a pena torna-se exigível. O art. 921 ocupa-se da questão: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora". O texto do artigo, na verdade, não atende à melhor técnica. Bastaria o legislador estipular que "incorre o devedor na cláusula penal quando constituído em mora", porquanto vencer o prazo da obrigação implica a própria constituição em mora do devedor. Significa dizer que, nas obrigações com prazo, basta que o seu termo se dê sem o adimplemento da prestação para que o devedor se encontre imediatamente constituído em mora, conforme indica a primeira parte do art. 960 do Código: "O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor". A expressão "de pleno direito" significa que é desnecessária qualquer providência complementar, no caso, "tempus interpellat pro homine". Já nas obrigações sem prazo estabelecido, de acordo com a segunda parte do art. 960, a mora "começa desde a interpelação, notificação, ou protesto", seja judicial, seja extrajudicial, porquanto a lei não faz qualquer restrição nesse sentido. Mas a atitude do legislador no texto do art. 921 é compreensível, pois pretendeu ele distinguir claramente a mora ex re da mora ex persona, ou seja, na primeira, o prazo por si só constitui imediatamente o devedor em mora, mas, na segunda, exige-se um ato (interpelação, notificação, etc) do credor para a constituição em mora. Outra questão referente à incidência da cláusula penal diz respeito às obrigações divisíveis ou indivisíveis e vem disposta nos arts. 925 e 926 do Código. Sendo a obrigação divisível, responde pela pena o devedor inadimplente ou seu herdeiro, proporcionalmente à sua cota na obrigação. Mas tratando-se de obrigação indivisível, todos os devedores e seus herdeiros obrigam-se à pena, na proporção de suas respectivas cotas, ainda que a falta tenha sido de apenas um deles, cabendo aos não culpados ação regressiva contra o inadimplente. A totalidade da pena, porém, somente pode ser cobrada do culpado.
5. Cláusula penal e outros institutos de direito civil Por vezes, na doutrina ou mesmo na jurisprudência verificam-se equívocos entre cláusula penal e outros institutos de direito civil com os quais aquela mantém alguns aspectos análogos, donde surge a necessidade de, ainda que perfunctoriamente, diferenciá-los. 5.1. Cláusula penal e condição Giuseppe Piola ensina que "inegável se nos depara o fato de constituir o instituto que tratamos uma obrigação condicional, pois a commissio poenae está na dependência da inexecução ou da execução inadequada da obrigação que visa a fortalecer, não sendo necessário acentuar que, evidentemente, se trata de evento futuro e incerto" Mas o mestre italiano equivoca-se porque se a cláusula penal fosse condicional, ela deixaria de ser uma obrigação acessória e subsidiária para tomar o lugar da própria obrigação principal, em detrimento desta, que passaria a ser uma obrigação meramente eventual. Por exemplo, se não realizar a prestação y, pagar-me-á a pena x ? no caso, a prestação é um evento futuro e incerto, uma incerteza, não uma obrigação assumida, é apenas uma condição para a pena. A situação da cláusula penal é diversa: realizará y; se não a realizar, pagar-me-á a pena de x. A prestação principal é assumida, é o objeto da obrigação, pois a expectativa é pelo seu cumprimento, mas descumprida, acarreta a obrigação subsidiária e acessória, a pena. A jurisprudência também confunde os dois institutos, como se depreende do seguinte julgamento do Superior Tribunal de Justiça: Civil ? Ação Cominatória cumulada com Indenizatória ? Obrigação condicional ? Multa ? CC, art. 920. Ação Cominatória cumulada com pedido de indenização. Multa estipulada para o caso de descumprimento de obrigação de não fazer. Obrigação condicional. A multa prevista em correspondência havida entre as partes apresenta-se com semelhança a uma cláusula penal, mas é na realidade uma obrigação condicional: em hipótese de descumprimento do compromisso assumido de não produzir imitações, total ou parcialmente, das etiquetas concebidas pela autora, a ré pagaria àquela a quantia equivalente a 10.000 salários mínimos. Embora se trate de uma obrigação condicional, a ela aplica-se a norma do art. 920 do Código Civil. Recurso especial conhecido, em parte, e provido para limitar a multa ao valor da obrigação principal, no caso, a importância correspondente às conseqüências do descumprimento da obrigação de não fazer, a ser determinada em liquidação por arbitramento. (REsp nº 37.191-0 ? SP. Rel. Min. BARROS MONTEIRO. Quarta Turma. Maioria. DJ 05/06/95). Perceba-se que, no caso julgado, a obrigação principal assumida pela ré era a de não produzir imitações, sob pena de as produzindo, ter que pagar à autora a pena equivalente a 10.000 salários mínimos. A interpretação do respeitável Acórdão, entretanto, foi equivocada, entendendo que o descumprimento da obrigação era condição para a pena, passando esta de obrigação acessória a principal. Ao final, o julgador acabou por equiparar ambas as figuras ? cláusula penal e obrigação condicional ?, aplicando-lhe, ainda que por via transversa, mas agora com correção, o limite legal previsto para a pena no art. 920 do Código. 5.2. Cláusula penal e obrigação alternativa Serpa Lopes coloca que "tem-se obrigação alternativa, quando várias coisas estão submetidas ao vínculo obrigacional de tal modo, porém, que só uma dentre elas pode ser objeto de pagamento". Em geral, as diversas obrigações alternativas concentram-se em uma única para pagamento por meio de escolha, seja do credor seja do devedor. A cláusula penal, ao contrário, não confere a qualquer das partes direito de escolha, visto que não se coloca ao lado da obrigação principal, como uma alternativa, mas sim como obrigação acessória e subsidiária à obrigação principal, surgindo seus efeitos apenas com o inadimplemento desta. O seu objetivo é o de reforçar a obrigação principal, jamais de apresentar-se como alternativa ao seu adimplemento. A confusão com a obrigação alternativa ocorre principalmente em função do disposto no art. 918 do Código: "quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor". Mas, o artigo não cria um direito de opção ao credor, no qual lhe caiba escolher entre a obrigação principal e a cláusula penal, pois, repita-se, esta surge apenas do inadimplemento daquela, como uma penalidade ? as obrigações alternativas, de outra forma, são autônomas, perfeitamente independentes entre si, sem relação de subsidiariedade. Na verdade, referindo-se à cláusula penal compensatória, duas importantes idéias se extraem desse dispositivo legal: primeiro, que a possibilidade de exigir a pena não impede o credor de agir no sentido de obter a execução direta da obrigação principal; e, segundo que, por outro lado, não lhe é possível cumular ambos os pedidos, a execução da obrigação e a pena, cabendo a ele, agora sim, fazer a opção por uma delas. 5.3. Cláusula penal e cláusula de arrependimento Da mesma forma, não se confundem os institutos da cláusula penal e da cláusula de arrependimento ou multa penitencial, ainda que se encontre nesta, também, um caráter punitivo. A cláusula de arrependimento pode ser estipulada pelos contraentes no momento em que prestam arras, ou seja, aquele sinal, bastante usual nos negócios, mediante o qual se firma a presunção de acordo final, de obrigatoriedade do pacto. O contraente, arrependendo-se do contrato, pode dele desistir; contudo, sendo o arrependido aquele que prestou as arras, perdê-las-á em proveito do outro, e, sendo o
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