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Clausula Penal Parte II
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2. Forma A manifestação de vontade em atos jurídicos, segundo o art. 129 do Código Civil, não depende de forma especial, salvo quando a lei a exigir. O art. 916 dispõe apenas que a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior, ato este que, obviamente, deve se dar antes do inadimplemento, posto que, do contrário, perderia a razão de existir, ou na expressão popular, seria pôr fechadura em porta arrombada. Mas, independente do momento em que for estipulada a cláusula, ela possui os mesmos caracteres e gera os mesmos efeitos, não havendo motivo para prestar-lhe denominações distintas, como quer parte da doutrina: cláusula penal seria a pactuada conjuntamente com a obrigação e chamar-se-ia pena convencional àquela estipulada em ato posterior. "A diferença é puramente verbal, tratando-se, num e noutro caso, da mesma obrigação penal, conhecida na denominação verbal, por multa" (6), na lição de Continentino. Quanto à cláusula penal, portanto, o legislador não previu forma especial. Contudo, ela é uma obrigação acessória e, assim, a sua forma deve seguir a da obrigação principal. Desse caráter de acessoriedade, decorrem duas outras conseqüências: a nulidade da cláusula penal não acarreta a da obrigação principal; mas, de outro lado, a nulidade desta implica a da cláusula penal, consoante o disposto no art. 922 do Código. Além disso, resolvida a obrigação sem culpa do devedor, a impossibilidade de adimplemento da obrigação não lhe pode ser imputada, resolvendo-se também a cláusula penal, de acordo com o art. 923 do Código.
3. Aplicação e objeto A aplicação da cláusula penal, apesar de mais freqüente nos contratos, não se encontra restrita a eles, podendo ser igualmente inserida em atos unilaterais, como no testamento, por exemplo, "reforçando a obrigação de o herdeiro pagar o legado". Do mesmo modo, pode destinar-se ao reforço das obrigações de apenas um dos contraentes, como é o caso do mútuo ou do testamento, ou pode ser estipulada para reforço das obrigações de ambos os contraentes, como é o caso da locação. No contrato de mútuo, por exemplo, comumente, prevê-se cláusula no seguinte sentido: "o mutuário devolverá ao mutuante o valor x, acrescido dos juros y, na data dd/mm/aa; mas, em havendo atraso, pagará ainda o valor z, a título de pena. Perceba-se que apenas o mutuário está sujeito à pena". Já no contrato de locação, a cláusula em geral é estipulada para ambos os contratantes, como no exemplo: "o contrato de locação terminará em dd/mm/aa; a rescisão do contrato antes do seu termo final, implicará ao contratante que der causa à rescisão o dever de pagar ao outro o valor z, a título de pena". Quanto ao objeto, apesar de, geralmente, ser estipulada em dinheiro, por ser o método mais prático, corrente e que corresponde melhor ao seu objetivo, pode a cláusula penal ter por objeto outro tipo de prestação. No ensinamento de Beviláqua, "não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias. A penal convencional é puramente econômica, devendo consistir no pagamento de uma soma ou execução de outra qualquer prestação, das que podem ser objeto de obrigações".
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