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O Direito como Fenômeno Social
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Desde uma visão tradicional, poderíamos definir o Direito como um conjunto de normas e instituições, que tem como finalidade a proteção e a defesa da pessoa. Definição com a qual, teria que estar de acordo com a versão de que surge como uma forma de assegurar um mínimo de bem estar para as pessoas, e que portanto essa é sua função social.
No entanto, encontro nesta interpretação do Direito alguns problemas que poderiam ser expressados com as seguintes perguntas: quem é que define esse conjunto de normas e instituições?, a que pessoa é a que "defende e protege" o Direito? e o faz de acordo com sua vontade?.
Históricamente, as normas que regem a sociedade tem sido impostas pelos grupos no poder, no princípio como leis de origem religiosa, impostas por um superior (por exemplo, os dez mandamentos da tradição judaica-cristã) e interpretadas pelos sacerdotes, quem as entregavam ao povo.
Esta oirgem tão antiga talvez sugere (como pensam alguns), que a necessidade de ter regras de conduta é algo inerente ao homem como uma forma de se assegurar um mínimo de bem estar, seja moral ou social. Em primeiro caso, estaríamos no risco de cair na tentação de dizer que se o homem busca instintivamente realizar as ações que o fazam sentir bem moralmente, é bom por natureza, e portanto, o Direito é desnecessário, pelo que deixaremos de lado este aspecto. Quanto ao segundo, este só implica que para o correto funcionamento de uma sociedade, é necessário um comum acordo entre seus membros sobre a conduta que será permitida dentro do grupo. Mas as leis religiosas não foram suficientes para organizar adequadamente uma sociedade, por exemplo, em Roma, o Direito primitivo também tinha um caráter religioso. Eram os sacerdotes quem decidiam o que era justo ou não, e se baseavam em uma tradição oral para legitimar suas decisões. Foi graças aos protestos das classes baixas que se decidiu escrever estas leis no documento conhecido como as Lei das XII Tábuas, antecedente direto das leis escritas que se aplicam agora. Se fizermos caso a esta descrição dos fatos, não é difícil adivinhar que a interpretação dada pelos sacerdotes na tradição oral não eram do agrado do povo, e podemos perceber as dimensões do descontentamento se pensarmos na magnitude da mundança que se efetuou. Tomando o Direito romano como antecedente imediato de nosso direito escrito, e baseando-nos nas circunstâncias de seu surgimento, poderíamos estar de acordo com a definição que se deu no princípio, mas como já vimos, eram as classes dominantes as que o estabeleciam, e apesar de que a cultura romana é em muitos casos nosso modelo (pelo menos quanto ao direito), não se pode dizer que uma sociedade que mantinha a escravidão como um sistema indispensável para o bom funcionamento da economia tenha sido justa. Isto nos leva a nossa seguinte pergunta: a que pessoa é a que "defende e protege" o Direito?. Na cultura romana era a classe alta e média (patrícios e, posteriormente plebeus), e de fato nem sequer se aplicava às pessoas que não fossem cidadãos. É nestas características em que se evidencia a face do Direito como ferramenta da nação (e posteriormente do Estado-nação). Uma das primeiras coisas que se estabelece no Direito é a população sobre a qual se aplica, neste sentido é uma reafirmação da identidade nacional, para o qual é necessário, no princípio a exclusão de alguns. O Direito busca, então, beneficiar e defender aos membros que se integram ao Projeto de nação. Quem age fora deste projeto agem de maneira ilegal: não contribuem em nada, e até interferem no correto funcionamento da sociedade. Como se vê, um comportamente é validado com base em sua contribuição para uma ordem que beneficia aos projetos das classes no poder (isto não necessariamente o faz injusto, se encontra-se dentro dos projetos de um governante o assegurar o bem-estar de seus cidadãos, seguramente a nação contará com um sistema de Direito justo). Mas as pessoas a que se aplica o Direito está sempre de acordo com o projeto do Estado-nação a que pertence? Provavelmente no início, quando os grupos socias eram pequenos, sim. Mas pouco a pouco estes grupos foram crescendo, uns submeteram a outros e os obrigaram a seguir suas próprias leis. Em uma comunidade tão grande como as atuais é impossível conseguir acordos sobre este tipo de assuntos que satisfaçam a todos. De fato, se encontra nas características das normas jurídicas o fato de que não dependem da vontade dos afetados e que seu não cumprimento pode ser castigado com o uso da força pública. Se isto se une à observação que temos feito de que as leis são impostas pelo Estado de acordo ao projeto de nação que tem, e que este não necessariamente corresponde às aspirações dos habitantes, a definição que se deu no princípio resulta gravemente afetada. A função social do conjunto de normas e instituições que conformam o Direito na então utópica "proteção e a defesa da pessoa", senão mais bem o evitar que a pessoa saia dos limites impostos pelo projeto de Estado-nação. Independentemente de sua concepção original, o Direito funciona como uma ferramenta de inclusão e controle do Estado sobre os cidadãos. Em poucas palavras, é uma de tantas formas com as que conta o Estado para legitimar seu poder, e no entanto (ou talvez por isso mesmo), em um mundo de Estados-nação, o Direito é uma instituição necessária para manter a ordem social.
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